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案件情况

无锡长城电缆公司与君正能源公司案的代理词

2016年11月01日 浏览 1096 次
                   代理词

敬的审判长、审判员及合议庭组成人员:
     鄂尔多斯市君正能源化工有限公司(本诉原告反诉被告,以下简称君正公司)诉无锡市长城电线电缆有限公司(本诉被告反诉原告,以下简称长城公司)买卖合同纠纷一案,长城公司委托北京市元昊律师事务所王汉军律师为其代理。接受委托后,做了很多调查和研究工作,对案件有了一定的了解,通过法官主持下的庭审调查,对案情更加清楚,现针对法官归纳的焦点问题发表如下意见,供合议庭参考。

     一、关于电缆是否有质量问题。
    君正公司提出电缆有质量问题的根据是包头市产品质量计量检测所司法鉴定所2014210日出具的编号:包质计所司法鉴定所[2014]SF鉴字第1号《司法鉴定检验报告书》(以下简称:第一份鉴定);内蒙古产品质量司法鉴定中心2016222日出具的内产司鉴中心【2016】电鉴字第1号《电线电缆鉴定检验报告书》(以下简称:第二份鉴定)。

    (一)这两份鉴定报告不能证明五种电缆有质量问题。

     第一份鉴定是针对500型号电缆进行的鉴定。君正公司在开庭交换证据时提供了一份同样编号的《司法鉴定检验报告》,与原件不相符合,原件没有第二页,当庭提供的有第二页,在第二页中明确是委托方提供的检验依据《工业品买卖合同》(合同编号EJZHG/12-CLHT-14电石安装材料)与原件一致,证明检验依据就是14号合同。在第三页与原件对照有改动“本次检验从该规格电缆中随机抽样两根各1.5米的电缆作为实验样品”,原件是“本次检验从尚未使用的电缆中随机抽取两根各1.5米的电缆作为实验样品”。原件全文是五个问题,这份是六个问题。鉴定书中没有《说明》内容,明显是造假证据,证明君正公司提供虚假证据。两份同样型号的鉴定报告通篇漏洞百出,就连检材是否已经使用如此简单的问题都不具有判断能力,何以做出专业性很强的鉴定结论?鉴定机构的选择没有经过法定程序进行,乌达区法院在没有管辖权的情况下,且审判人员与君正公司法务经理有不正当交往,违反最高人民法院关于禁止审判人员与当事人同行、同住、同吃等“三同”的规定的情况下制造出来的报告,是在违法状态下产生的,该证据是非法证据。

    第二份鉴定是针对3001851203*95四种电缆做出的鉴定。对内蒙古产品质量司法鉴定中心司法鉴定检验报告书内产司鉴中心【2016】电鉴字第1号《电线电缆鉴定检验报告书》不予认可。对合法性有异议。它是在乌海市中级人民法院形成的,是在长城公司不同意的情况下进行的,不是在高院一审程序中形成的证据。在鉴定机构的选择上没有按法定程序进行,是由乌海中院随意指定。与新电缆质量没有关联性,鉴定报告的内容不能证明长城公司卖给君正公司的3001851203*95的电缆为不合格产品,在鉴定报告中注明在抽样时发现四种规格的电缆均是使用过的废旧电缆,护套表面明显有刮伤,是在露天堆放没有妥善保管,受到腐蚀的电缆中抽样。在报告的结果分析中明确:“本次检验结果仅针对电缆现状”。长城公司的电缆是在2012315日前到场交付的,抽样时间20151118日近4年时间,不能证明交付时新电缆的质量。上述鉴定的取样时间和实验方法均违反国家规定:对直流电阻实验按照GB/T3048.4-2007电线电缆电性能试验方法第4部分:导体直流电阻试验。“本部分规定的试验方法不适用于测量已经安装的电线电缆的直流电阻”(见证据第91页)。鉴定取样时已经超过电缆一年的保管期限。君正公司收到电缆时间:2012225日至2012315日(见证据第15-19页),有君正公司工作人员栗莎签字(见证据第43页),第一份鉴定取样时间:20131226日,已经21个月之久,第二份鉴定取样时间:20151118日,已经3年另8个月时间。按照国家标准GB50168-2006《电气装置安装工程电缆线路施工及验收规范》3.0.6条规定:“电缆及其附件在安装前的保管,其保管期限应为一年及以内。当需长期保管时,应符合设备保管的专门规定。”第二份鉴定注明取样电缆在露天存放,四种电缆均已使用过,护套表面有划伤。再按君正公司明确的电缆已经在20136月份拆除,可以证明取样电缆已经在露天存放三年多时间,不是新电缆的质量检验结果。
    (二)已经将电缆安装使用并验收合格证明电缆没有质量问题

    在君正公司提供的第二组证据中《物资验收报告单》清楚的记载验收过程,采购员杨勇浩验收意见:“收到数量与订单相符”;采购主管王静验收意见:“型号相符外观良好”。如果这是对电缆表面验收,支付50%的货款。在第四组证据中《竣工验收资料》可以证明是对电缆安装使用后的全面验收,是君正公司同中冶二公司以及监理方共同验收的结果,在验收报告中明确:
      1、第46页中明确电气试验报告合格;
      2、第47页中明确电缆桥架、电气配管、电缆绑扎、各种支架合格;

    3、第4849页中显示20121230日君正公司验收合格,符合要求,同意竣工。证明长城公司所供电缆已经符合要求,在20121230日之前敷设安装,投入使用。按照我国《建筑法》第59条规定:“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。”《建设工程质量管理条例》第29条规定:“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。”从法律法规角度讲,竣工验收合格的事实说明,工程所用建设材料---电缆,经检验合格后投入铺设安装,已经满足设计、施工要求。如果,其后确实发生故障,要么是设计存在不合理性,要么使用不当,超负荷运转,或者安装损伤留下隐患等。

   (三)已经超出质保期不受法律保护

    在三份买卖合同的第十条中约定:“货到验收合格后无质量问题,有完整的材质单和合格证,且开具17%的增值税发票及收据后按实际到货量结算付款总金额50%,调试合格后付合同总价40%,其余10%质保金,一年后付清。”合同中这条约定证明有质保期,质保期从什么时间起止?在003号合同《技术协议书》中针对120的电缆约定:“电缆的质保期应在货到现场18个月或电缆投运12个月内”,其它四种电缆起止时间我认为:应当从签订合同时开始计算12个月,最次从君正公司收到货后开始计算12个月。无锡市中级人民法院2016318日(2015)锡商终字第01162号《民事判决书》(针对003号合同):“本院认为:长城公司与君正公司签订的工业品买卖合同系双方真实意思表示,合法有效。案涉合同约定电缆的质保期应在到货现场18个月或电缆投运12个月内,长城电缆公司201232日最后一次送货,至20147月君正化学公司起诉,已超过合同约定的质保期,根据合同法158条之规定,君正化工公司如认为长城电缆公司所供货物存在质量问题,应当在质保期内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知长城公司,怠于通知的视为标的物的数量或者质量符合约定。” 再有宜兴市人民法院2015710日(2015)宜官商初字第13号生效的《民事判决书》(针对28号合同)对质保期和电缆质量问题的认定与无锡市中级人民法院2016318日(2015)锡商终字第01162号《民事判决书》(针对003号合同)一致。生效的法院判决已经确认是从最后一次收到电缆开始计算质保期,本案已经超过质保期,已经人民法院确认的事实不应再争议。事实是在201473日君正公司在乌达区法院起诉时,长城公司才知道3001851203*95型号的电缆有质量争议,在此之前君正公司从来没有对上述电缆提出质量问题。按此时间算,不仅一年质保期早已超过,两年的合理期限也超过了。500型号的电缆是在201373日君正公司起诉时才知道有质量争议,按照君正公司最后收到货的时间计算质保期也超过一年期限。按照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定:“ 当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买受人不受前两款规定的通知时间的限制”。本案有质保期的约定,这是不争的事实,已有生效判决书确认,应当适用上述法律规定。

   (长城公司已经履行修复义务
    在君正公司提供的第五组证据中证明,范呈祥在2012720日和2012104日的文书和2012104日在照片上的签字。证明相关故障是由于君正公司安装使用不当造成,已经由长城公司的工作人员对出现的电缆接地问题进行了及时处理,直到试验合格。在君正公司提供的第四组证据《验收资料》中证明20121231日验收合格,证明电缆接地问题排除是成功的,否者不会验收合格。

   (五)没有证据证明君正公司提出的电缆抢修过程

    君正公司提出的201210292013616日事故抢修过程,都是自述,没有证据证明已经通知长城公司进行修理和更换,20136月份君正公司将电缆拆除也没有通知长城公司,也没有经过电缆质量鉴定,第一份鉴定是在2014210日做出的,拆除电缆的时间是20136月份,明显是擅自拆除行为。
    二、关于电缆短路击穿问题

    在长城公司随电缆交付的《使用说明》第6条:“敷设时环境温度不能低于0度。气温低运输时要轻拿轻放,防止绝缘或护套开裂。”(见证据第29页)按照国家标准GB50168-2006《电气装置安装工程电缆线路施工及验收规范》第5.1.16条规定:“敷设电缆时,电缆允许敷设最低温度,在敷设前24h内的平均温度以及敷设现场的温度不低于表5.1.16的规定;当温度低于5.1.16规定值时,应采取措施(若厂家有要求,按厂家要求执行)。”(见证据第139页);在第4.1.1条第2款中规定:“硬质聚氯乙烯管因质地较脆,根据《硬质聚氯乙烯管在敷设时的温度不宜低于0度,在使用过程中不受碰撞的情况下,可不受此限制。最高使用温度不应超过50-60度。在易受机械碰撞的地方不宜使用。》”(见证据第191页)。电缆运输时间是2012225日至2012315日,中国二冶集团有限公司开始安装时间,从合同上看在2012331日前第一台电石炉投产,往后每两个月投产一台电石炉,竣工日期:20121225日(见证据第46页)。第一台电石炉的安装时间正是鄂尔多斯市鄂托克旗蒙西地区温度最低的时候,鄂托克旗气象局提供的2012123月温度报告低于0度(见证据第41页)。气温环境是不符合安装电缆的,如果发生碰撞和电缆桥架弯度不适,就可能发生电缆护套和绝缘破裂,导致短路。因此一味强调电缆本身的问题是不科学的、不客观的。再则,第一台电石炉在2012331日前投产,所谓的2012720日电缆发生短路,已经运行4个月,足以证明电缆本身没有问题,电缆短路原因很多?安装时温度低于0度,电缆护套和绝缘有破损,当时没有达到短路的程度,几个月后发生短路。也可能是在电缆使用中没有按照电缆使用和维护保养的规定操作,出现电流和电压超值,造成电缆短路,总之涉及电缆短路的原因很多,现有证据---收货验收合格、竣工验收合格、投入运行使用的事实,足以证明与电缆自身质量无关。
    三、关于铜带屏蔽和铜丝屏蔽问题
    在第一份质量鉴定报告中,提出500型号电缆屏蔽不合格,不符合国家推荐性标准。电缆型号标识是YJSV,是铜丝屏蔽电缆,电缆型号标识是YJV,是铜带屏蔽电缆。
    通过庭审已经证明,君正公司提供的第一份证据买卖合同和技术协议书中已经明确,君正公司买的就是YJV铜带屏蔽电缆,见买卖合同第一条和技术协议书第二条供货范围;再见君正公司提供的证据二《物资验收报告单》清楚的记载验收过程 “收到数量与订单相符”;“型号相符外观良好”。在第四组证据中《竣工验收资料》于20121230日竣工验收合格。证明YJV铜带屏蔽电缆是君正公司依据电气设计要求向长城公司订购的,是符合设计要求的,是君正公司的真实意思表示。并非长城公司违反合同约定,擅自改变产品结构的行为。
    四、关于合同是否解除问题。
    君正公司在诉讼请求中要求解除合同退货、退款,赔偿损失。长城公司认为,本案不具备解除合同的法定条件。按照我国合同法第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
    (一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
    (二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
    (三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
    (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

    (五)法律规定的其他情形。”
    按照上述解除合同的法律规定,本案不具备解除合同的法定条件。案件事实也不具备解除合同的条件,庭审已经证明长城公司按照双方的约定按时将君正公司购买的五种型号电缆提供给君正公司,验收合格后君正公司支付50%的货款,君正公司收到电缆后将安装电缆的工作发包给中冶二公司,安装后的电缆于20121230日君正公司,中冶二公司和监理方三方进行竣工验收合格。竣工验收合格后,20136月份君正公司将电缆拆除,201373日对500型号电缆开始诉讼,201473日对3001851203*95型号的电缆开始诉讼。从上述事实证明,对竣工验收合格的电缆擅自拆除的行为,责任应由君正公司自负,不符合解除合同的条件。

    五、关于君正公司要求赔偿损失问题
    在君正公司提供的第六组证据20141119日乌中欣评【2014184号《因电缆故障导致各项损失的评估报告》。这份报告存在明显的问题。
       1、超出委托范围。乌海中院2014113日出具的乌中法资鉴中院字(2014)第17号《鉴定委托书》鉴定范围是500型号电缆所造成的损失。在报告的工程预(决)算书中显示:3*95500300185120五种型号的电缆拆卸和安装费用全部计算在损失中。报告中存有虚假陈述“2012102935KV高压电缆爆炸”;“20161019日再次发生电缆爆炸”。本报告是20141119日出具的不可能出现20161019日的爆炸。在内蒙高院的诉讼中君正公司没有提到电缆爆炸的事实,而是电缆短路击穿。
       2、评估数是臆造出来的,不是实际损失。评估总数:7809.02万元,其中:20121029日电缆发生故障修复费和造成63小时的停产损失198.85万元;2013616日因电缆发生故障所产生的重新修复费用、电缆头制作费用因此造成4台炉生产延后所造成的损失7610.17万元。首先君正公司称20121029日和2013616日电缆发生故障,从君正公司提供的证据五所谓的传真文件上的时间看都没有20121029日和2013616日的电缆故障通知,证明没有通知长城公司,这是编造的事实。
       3、不存在四台炉生产延后的事实。报告称1号炉延误时间2013616日至1015日;2号炉616日至1029日;34号炉616日至912日。按照君正公司提供的内蒙古自治区经济和信息化委员会2011527日内经信投规字【2011416号文件,该项目建设期为2年,自备案之日起算建设期为2年,201229日才取得《危险化学品建设项目安全许可意见书》备案,备案肯定在此后,到201429日前均为建设期。再从2013108日内蒙古自治区环境保护厅148号文件第二条同意一期进行试生产,第四条3个月内验收合格后才能投入正式生产。34号炉均不在试生产期间,1号炉只有7天;2号炉有21天在试生产期间。
       4、报告与合同法关于对损失“合理预见性”原则相背离。将生产经营可能产生的或然性的利润囊括其中,没有思考但凡经营就有风险,生产产品并不一定产生利润,有时相反产生亏损。何以证明,君正公司的生产就一定是产生利润而非亏损!

    5、评估依据的证据没有经过双方质证。
    君正公司没有正常生产的资格,不存在正常生产的利润损失,还在建设中不存在设备闲置的损失,是任意扩大计算所谓的损失。对没有经过质证的证据作为鉴定的依据违反最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十八条规定:“检验取样和鉴定取样时,应当通知委托人、当事人或者代理人到场”。没有通知长城公司参加,民事行为采取强制评估违反我国法律的基本原则。不是在高院一审中形成的证据,是在长城公司不同意的情况下强行进行的,所有的证据均没有经过庭审质证,是君正公司一方意见。所谓损失评估,依据的均是君正公司提供的编制的虚假报表,等同于君正公司诉讼主张的汇总,没有任何证据印证,也没有专业机构对客观事实的合理评判和分析。

     6、按照报告第三条规定:“本次评估结果的有效期限为一年,即2014115日至2015114日”,说明报告已经失效。
    六、关于长城公司反诉要求支付货款问题。

     通过庭审已经证明,君正公司的诉讼主张没有事实根据,也没有法律依据。同时,28号和003号合同已经法院生效判决执行完毕,44号合同君正公司尚欠50%的货款未支付。按照买卖合同第十条约定:“货到验收合格后无质量问题,有完整的材质单和合格证,且开具17%的增值税发票及收据后按实际到货量结算付款总金额50%,调试合格后付合同总价40%,其余10%质保金,一年后付清。”按照君正公司提供的第四组证据“竣工验收资料”,已于20121230日竣工验收合格,此事实比调试合格标准更有利于君正公司,君正公司理应按照合同约定支付40%的货款,但是没有支付,是违约行为无疑。按照买卖合同约定:“10%质保金,一年后付清”。合同是2012116日签订的,按照君正公司提供的证据二“物资验收报告单”最晚收到电缆的时间是2012315日,也超出一年以后,君正公司在201373日对500型号电缆起诉前没有同长城公司进行过任何沟通,在应当支付10%的质保金时没有支付,也是违约行为。
    通过法官主持下的庭审调查,对争议的焦点问题发表上述意见,请求法官支持长城公司的反诉请求和对君正公司起诉书的答辩意见,驳回君正公司的诉讼请求

 

 

                                       无锡市长城电线电缆有限公司
                                             委托代理人:王汉军

                                              2016524

 

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